这是法意读书在知乎的第 18 篇文章
法意 · 导言
山东聊城的“刺死辱母者”案一经《南方周末》报道，迅速引起民众和学界的广泛讨论和持续关注。伴随着案件事实的进一步披露和讨论的白热化，“法意读书”有幸邀请到北京大学法学院刑法学教授陈永生老师，和大家聊聊案子的事实与法律争议焦点以及一审判决存在的问题。
1、您如何看待法院一审判处于欢故意伤害并处以无期徒刑的判决？
结合对案件报道和一审判决书，我认为一审判决存在严重问题。根据判决书认定的事实证据和法律适用，可以看出法院在一审判决中严重偏向控方，存在法官和控方联手对抗被告的现象。
法官应当在控辩双方之间保持客观、中立，既应该关注对被告人不利的事实和证据，也应对有利于被告人的证据和事实予以同样的关注。
在判决的事实认定部分，至少有三个有利于被告的地方被忽略了：
1）索取非法债务和合法债务性质截然不同，本案中被害人索取的是高利贷债务，其未偿还的部分远超法律许可，且利用黑社会进行索债的行为违法性程度很高（该地公检法机关已将这11人以涉黑立案逮捕）。判决书将事实简单表述为11个人仅仅是为了索债而来，并未说明是非法还是合法债务，显然有意淡化被害人的过错程度，从而加深被告人的过错程度。
2）判决书事实认定部分只字未提索债人对于欢和苏银霞采取侮辱、猥亵等极端手段的情节，这是在为判决不成立正当防卫打基础。事实上，本案存在正当防卫的必要性，这在稍后会具体分析。
3）在于欢被控制六个多小时、苏银霞被控制一个多小时情况下，警方到达后首先应该做的是解除要债人对于欢和其母亲被非法控制的状态，而不是置之不理。而且从判决书中证人证言部分来看，多名证人说警察是完全离开。但无论警察是离开还是出去调查情况，在被控制和侮辱了这么长时间后，于欢和其母亲都想离开这个房子，摆脱被非法拘禁的状态，但是被强行拉回来，并对于欢进行了殴打，该情节完全符合正当防卫的条件。然而法院判决将其简单表述为双方发生争议，造成了于欢无缘无故捅人、没有防卫的必要性的假象，明显袒护了被害人，加重了于欢的责任。
从以上三点可以看出法官裁判故意隐藏对于欢的有利的事实，存在严重不公。
2、于欢的行为是否成立正当防卫或者防卫过当成为了本案关注的焦点。部分学者认为于欢成立正当防卫，但防卫过当；部分学者如陈兴良老师，认为于欢成立正当防卫，应该被无罪释放。您认为本案是否成立正当防卫或防卫过当？
第一，我认为于欢的行为完全符合正当防卫的条件。
正当防卫主要包括五项条件：现实存在的不法侵害行为、紧迫性（不法侵害行为正在发生）、具有防卫的意识、针对不法侵害人以及未明显超过必要性度造成重大损害。
在本案中，争议点是于欢的行为是否满足防卫的紧急性和必要性。法院一审判决认为不存在正当防卫的紧急性和必要性，判决书中说“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在正当防卫的紧迫性。”但是，从判决书的认定的事实和证据来看，于欢的防卫行为完全具有紧急性和必要性。理由如下：
1）于欢拿刀捅人是因想要出去，摆脱非法拘禁。但是被拉回来殴打，其人身安全受到了不法侵害，符合正当防卫的必要性和紧急性。
判决书中鉴定证明于欢身上出现多处大面积淤青，一般男性身上出现这样的伤害会是在比较严重的情况下。而于欢此前仅仅是被扇耳光，身上没有受到伤害，可以推定该伤是后来被拉回来殴打所致。关于具体的殴打情节，判决书中如下证言可以证实：
首先，证人刘付昌说看到“有人拿着椅子朝于欢杵，于欢一直往后往南退，退到一个桌子跟前，我发现于欢手里多了一个水果刀朝围着他的那几个人挥舞。”证明于欢是首先被打，然后才拿刀捅人。
其次，被害人一方的相关证言可信度更高，么传行说“女老板和他儿子想要跟民警出去，我们这边的人怕他跑了，就拦住他们，将女老板的儿子按在长沙发上”；李忠说，“派出所的民警出来们准备走呢，这时于欢要往外冲，我们几个不让他走，让他坐回屋里去，我听见于欢大声喊起来了：“谁也别过来！过来，我弄死恁！”
最后，于欢说“有一个人就扣住我的脖子把我往接待室里带，我不愿意动，他们就开始打我了，我就从桌上拿刀子朝着他们指了指，说别过来，结果，他们过来还是继续打我，我就拿刀子冲围着我的人肚子上攮了一刀。”
结合工人、被害者和于欢的多方陈述，可以说明于欢在持刀捅人之前进行了警告，并不是直接拿刀就捅。一方面，法院将于欢的行为认定为故意伤害罪而非故意杀人罪是正确的，另一方面，于欢的警告表明他此前受到了暴力威胁和伤害，他拿刀捅人是因为要债人逼近并对其进行殴打，完全符合正当防卫的必要性和紧急性。
2）案发之前，于欢被非法扣押6个多小时，苏银霞被非法扣押一个多小时，要债人的行为已经构成非法拘禁罪。而且非法拘禁的状态并没有在警察到来之后解除，于欢对于非法拘禁的行为也是可以进行正当防卫的。
3）在于欢和苏银霞被非法拘禁、剥夺自由的期间，要债人采用多种极端手段对其进行侮辱和猥亵，如果警察直接离开，要债的人会因有恃无恐而更加嚣张，于欢和苏银霞很可能再次受到超越底线的、无法忍受的侮辱、猥亵，甚至会危害他们的人身安全。
特殊情况下可以提前进行防卫。一般情况下，正当防卫的成立要求不法侵害正在实施才能防卫，但存在特殊情况。如果违法侵害还没有开始，但是非常紧迫，着手后再防卫的可能性较低，是可以提前进行防卫的。比如入室强奸案中，难道要求受害者被犯罪人按倒在地时才能进行防卫吗？本案中，要债人后续的侮辱、猥亵行为虽尚未进行，但一旦实施，22岁的于欢和40多岁的苏银霞面对11个人高马大的黑社会讨债人，根本无法进行反抗，因此防卫时间可以提前。
4）要债人从下午四点到达工厂，堵住工厂并占据办公室，并且进行烧烤、饮酒，他们的行为已经构成了聚众扰乱社会秩序，对此也可以进行防卫。
由上，于欢成立正当防卫有四点理由，其中第一点尤为关键，为正当防卫的成立提供了充分理由。
第二，于欢的行为是正当防卫，不是防卫过当。
不同于紧急避险，正当防卫造成的损害可以大于不法侵害造成的损害。
正当防卫的限度条件是大体制止不法侵害。判断是否防卫过当，防卫是否“足以制止”不法侵害这一点很关键，只要防卫的力度是制止不法侵害所需要的，不认为是过当，且可以超过造成的侵害，只要超出的不是很严重即可。制止的手段和防卫的力度与受到的侵害是相称的，不法侵害的力度越大，防卫的力度也要越大。本案中需要注意以下几点，第一，多人同时侵害比一人侵害要大，本案中是11人对于欢进行不法侵害；第二，黑社会犯罪分子的侵害比一般侵害的力度更大，因而需要防卫的力度更大。
于欢在进行防卫时有三种选择，直接捅死，捅成重伤或者捅成轻伤。首先，于欢没有将人捅死的想法，他对每个人只是捅了一刀，其他三个人都没有死，而杜志浩在被捅之后自己开车去医院，还在医院门口和别人争执吵架。对于最终失血过多的死亡结果，其自己也具有重大过错，弱化了死亡结果与于欢捅人行为之间的因果关系。其次，如果于欢只是将人捅成轻伤，是否足以阻止不法侵害？我认为不足以制止。要制止不法侵害，于欢就需要对这11个人造成威慑，他不可能每个人都捅一刀，只可能捅身边的几个。要达到防卫的目的，必要使其丧失反抗的能力，于欢只有用一定的力度，造成重伤，其他人才不敢上前。如果仅仅是轻伤，被捅的人会进行反击，且反击可能会更加强烈。更何况，于欢面对的是11个人的黑社会犯罪，危害性比一般人要强得多。
3、本案中还存在一些争议点：
1）于欢和苏银霞在证词中说警察是出去了解情况，但被害人一方（讨债的人）反而说是警察是完全离开，对此您怎样看？
从案件的发展及判决书中的证人供词来看，我认为警察更可能是完全离开。因为于欢和苏银霞在警察的控制之下，其部分证词有可能是强迫作出。而讨债人作出的对己方不利的证词反而可信度更高。
不过，警察是离开还是出去了解情况对于本案的认定没有影响，因为要债人对于欢的殴打依然发生，紧迫的不法侵害依然存在，警察出去调查情况的说法不能成为阻碍于欢进行正当防卫的理由。
2）法院的判决认为于欢“不能正确处理冲突”，如果警察只是出去了解情况，于欢是否可以选择向警察求助，而不一定要采取用刀捅人的严重手段？
具体到本案中来看：其一，警察已经离开接待室，多人殴打一人可以在很短的时间内造成严重损害，于欢很可能等不到警察来进行制止。这和警察没能制止于欢捅人的行为的发生是一样的道理。其二，警察在刚开始的时候就应该进行有效制止，但是却没有制止。其三，于欢已经被控制几个小时，且其母受到严重的侮辱，已经触及道德底线，于欢精神上可能已经有一定的错乱。正常人尚且难以判断要债人的暴力行为会达到何种程度，要求当时的于欢“正确地处理冲突”是过于严苛的。最后，于欢在捅人前已经进行了警告，进行了避免造成严重的结果发生的尝试。
3）有些观点认为苏银霞借了高利贷，本案中的经济纠纷是“黑吃黑”，警察的行为符合当地的现实情况，对此您怎么看？
高利贷情节不能成为警察渎职或不作为的理由。刑法并没有对高利贷进行规定，因此警察可以不对债务问题进行处理，但是要债人通过拘禁和侮辱的行为索债，已经涉嫌违法，甚至构成犯罪，警察必须制止。当时的情况下，警察首先应该做的是采取措施解除于欢和苏银霞被拘禁的状态，之后才是调查情况、做下一步处理。因此即使是出去了解情况，警察也涉嫌玩忽职守。
4、您认为本次事件中媒体、学者以及司法机关三者的关系是怎样的？如何看待司法独立与舆论监督的关系？
首先，媒体关于本案的报道以及评论较为中立和平衡。南方周末的报道基本符合事实，只有杜志浩暴露生殖器后是否汪苏银霞脸上蹭没有证据证明，南方周末报道的其他事实，与判决书中所述基本相符。学者发表的观点也比较中肯的。目前学界对于防卫的必要性已基本达成共识，只是对于防卫是否过当存在一定争议。
其次，司法机关进行了及时的回应。包括一审法院披露判决书、最高人民检察院派员调查于欢故意伤害案、山东省人民检察院对“于欢故意伤害案”依法启动审查调查、山东公安厅回应“辱母杀人案”已派人赴当地核查、山东高院通报辱母杀人案已受理上诉正审查案卷、山东聊城调查警察不作为涉黑犯罪等。
最后，关于三者的关系。公众的评判一般来自于媒体报道，可能正确、也可能存在错误。我认为，司法机关并不一定要完全接受公众的意见，但应当在判决中或采取其他合理方式对公众的关切予以回应，吸收正确的意见，对于不接受的意见应该尽可能予以说明和解释。法院在保证裁判公正的同时，也应该让公众感受到裁判的公正性，这是法院的责任。同时，言论自由和司法公正是同等重要的价值，因此审判时法院和法官虽然应当独立裁判、不受任何人的干预，但也应受到监督，不能禁止群众发表意见。
5、
您如何看待法理和情理的关系？
本案中，要债人“辱母”的行为挑战了伦理底线和人们的心理底线，因此在很大程度上，人们认为于欢的行为是能够被接受的。舆论公众认可这一点，学者也认可这一点。当然，这一情节不能作为刑法上正当防卫的理由，但可以成为量刑的理由。
情理和法理的平衡在于法官自由裁量权的行使。本案中，于欢的行为在情理和伦理上可以被接受，因此法官在严格依法定罪的前提下，可以在量刑上从轻判刑。
刑法第二百三十四条规定，“故意伤害他人身体……致人死亡……处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”本案中，即使认为构成故意伤害罪，不考虑是否正当防卫，讨债人的行为应当成为本案的重要的酌定情节，但是法院却没有考虑，一审判决量刑明显过重，如果判处10年或稍重的有期徒刑显然更加合理。
采访：王玉锦
摄影：王依琪
整理：王玉锦 王依琪
责任编辑：韩笑
技术编辑 云舒
